פונדקאות – המצב החוקי בארץ, והאלטרנטיבות

המסגרת המשפטית הישראלית לפונדקאות:

בתחילת הדרך (שנת 87) היתה בישראל חקיקה שאסרה מפורשות פונדקאות.

השינוי בהתייחסות לנושא הפונדקאות חל בשנת 96, עם חקיקת "חוק הסכמים לנשיאת עוברים". גם לאחר חקיקת חוק זה, הוגבלה הפונדקאות המוסדרת בחוק לארץ בלבד וכן רק בני זוג שהם גבר ואישה יכולים להביא ילד לעולם באמצעות הליך זה, כך שעל פי החוק הפונדקאות עדיין לא הותרה באופן מפורש לאיש/אישה ללא בני זוג או לבני זוג מאותו מין המעוניינים להביא ילד לעולם.

ערוץ הפונדקאות בחו"ל כאלטרנטיבה:

בשל התנאים הנוקשים של חוק הפונדקאות בארץ, שלא הוגמשו אפילו לאחר פסיקה מנחה שניתנה ע"י בגץ, ובמקביל גם סגירת הדלתות בפני אימוץ בין-ארצי מחו"ל, חיפשו אלו שאינם עונים על הגדרת "הורים מיועדים" על פי החוק הישראלי (בעיקר זוגות הומואים ואבות יחידנים), דרך אחרת להולדת ילדיהם ומצאו אותה במסגרת הליכי פונדקאות בחו"ל. הדבר התאפשר שכן אמנם החוק בארץ אינו מכניס אותם תחת הגדרתו אך הוא שותק באשר לביצוע ההליכים מחוץ למדינה ואינו אוסר עליהם במפורש. זוהי לדוגמא לעמדתה הרשמית של המדינה ביחס לניהול הליכי פונדקאות בחו"ל של זוג הומואים:

"המחוקק הישראלי שתק ולא הכיר בקשר של הורות, הנוצר מכח הסכם פונדקאות ביחס למי שנולד מחוץ לישראל. המחוקק הישראלי אינו מכיר בקשר של הורות מכח הסכם הפונדקאות והליך הפונדקאות כשלעצמו… יובהר, כי מדינת ישראל אינה מכירה בהורות מכח הליך הפונדקאות כשלעצמו, אשר נערך בחו"ל שלא על פי הוראות חוק ההסכמים לנשיאת עוברים, אך המדינה תסכים לבחון את שאלת האבהות הביולוגית בכפוף למפורט בעמדת המדינה…".*

כלומר, ככל שלא מדובר בהליך פונדקאות המתקיים על פי החוק הישראלי, מציבה המדינה מספר תנאים לצורך ההכרה בהליך הפונדקאות כמו: ביצוע בדיקת רקמות במעבדה מוסמכת בישראל ובאמצעות בית המשפט לענייני משפחה, הצגת חוו"ד אודות הדין הזר החל במדינה בה מתבצע ההליך, הצגת תצהיר ויתור של הפונדקאית בקונסוליה הישראלית על זכויותיה כלפי הילד, וזאת טרם כניסתם של בני הזוג (או האב היחיד) חזרה לישראל עם התינוק/ות.

במשך השנים, ככל שמדינות עולם שלישי, בהן מבוצעים הליכי פונדקאות, התפתחו ובמקביל אליהן התפתחה מאד הרפואה, גם זוגות סטרייטים ישראלים החלו פונים להליכי פונדקאות בחו"ל מסיבות שונות כמו: היות התנאים לפונדקאות בחו"ל פחות מחמירים מהליך הפונדקאות בישראל, אפשרות שמירה קלה יותר על אנונימיות ההליך, יעילות ומהירות ההליך, הוזלת העלויות וכו'.

עם השנים, ככל שיותר ויותר זוגות חד מיניים פונים לערוץ זה של פונדקאות חו"ל לשם הולדת ילדיהם, ניתן להבחין במקביל במגמה מתמשכת של השוואת זכויותיהם של הורים מיועדים מכח הליך פונדקאות לזכויותיהם של הורים טבעיים, כמו: הכרה בזכות לקבלת מענק לידה, חופשת לידה וכו'. עם זאת, עדיין ניכרים הבדלים משמעותיים בהתייחסות כלפי המבצעים את הליך הפונדקאות בחו"ל, הנאלצים להמשיך במלחמה על זכויותיהם (כמו למשל בכל הנוגע לקבלת החזר עבור הוצאות אשפוז של תינוק בבית החולים בחו"ל לאחר הלידה), ולכן באופן כללי ניתן לומר כי ישנה עוד כברת דרך לא מבוטלת שיש לעבור על מנת להשוות באופן מלא את הזכויות.

מבט קדימה – המלצות "ועדת מור יוסף" בנושא פריון והולדה:

בעקבות בגץ שהגישו בני הזוג פנקס-ארד, בדרישה לאפשר גם להם לעבור הליכי פונדקאות בארץ, בשנת 2011 הוחלט למנות ועדה ציבורית (בראשות פרופ' שלמה מור יוסף), אשר מטרתה לבחון בצורה מקיפה את מגוון ההיבטים הנוגעים לפריון והולדה, בין היתר בכל הנוגע לטכניקות הולדה כמו פונדקאות (פרק ז' לדו"ח הוועדה). במסגרת אותו דו"ח הובעה התייחסות לטענה שעולה מצד זוגות הומוסקסואליים בדבר הקשיים הרבים העומדים בפניהם במסגרת הליך של פונדקאות בחו"ל, נוכח המצב המשפטי הקיים בארץ המשאיר בידיהם אלטרנטיבה זו בלבד.

המלצות הועדה בתחום הפונדקאות בארץ:

הועדה החליטה שלא לפתוח באופן מלא וגורף את הפונדקאות בארץ לכלל האוכלוסיות ולהותיר על כנו את החוק המאפשר זאת לזוג שהם גבר ואישה בלבד, משני נימוקים עיקריים:

1. מעורבות של גורם שלישי (האם הפונדקאית) בניגוד לטכניקות הולדה אחרות. הגדלת הביקוש לנשים פונדקאיות בארץ יכולה לגרום להנמכת הדרישות לאישור נשים לטובת הליך זה, דבר המעמיד בבעיה סוגיות רפואיות, רגשיות ואתיות לא פשוטות.

2. החוק מעמיד בראשו נשים שמסיבות רפואיות מנועות מלהביא ילדים לעולם והפונדקאות בשבילן היא המוצא האחרון. הגדלת הביקוש לפונדקאיות בארץ תבוא בהכרח על חשבונן. כמו כן, הגדלת הביקוש יהיה בה להפוך את הפונדקאות לפתרון לעשירים בלבד, נוכח המחסור הגדול בפונדקאיות.

עם זאת, המליצה הוועדה על קיום מסלול נוסף של פונדקאות שיאפשר נגישות גם לזוגות חד מיניים על בסיס אלטרואיסטי בלבד. דהיינו, אבות שיבקשו להביא לעולם ילדים באמצעות פונדקאות בארץ, ללא בת זוג, יוכלו לעשות זאת אם ימצאו אישה שתסכים לעשות זאת עבורם ללא תשלום.

המלצות הועדה בכל הנוגע לפונדקאות חו"ל:

1. במישור הבינלאומי – יש לפעול לשם קידום אמנה בינלאומית אשר תבטיח סטנדרטים בינלאומיים ראויים לביצוע פונדקאות במדינות שונות.

2. במישור הפנימי – הסדרת ההכרה בביצוע פונדקאות מחוץ לישראל. הסדרת התחום וביצוע הפונדקאות במסלול שייקבע (במסגרתו יאושרו מספר מרפאות בחו"ל למטרה זו) יאפשרו מתן הקלות בדרישות להכרה בהורות והכניסה לישראל כמו ביצוע הבדיקה הגנטית ללא צו מבית המשפט.

ניתן לומר אם כן, כי על אף המגמה הנמשכת של הכרה בזכויות של זוגות חד מיניים ונקיטת מהלכים להשוות את זכויותיהם לאלו של זוגות סטרייטים, עדיין עוד ארוכה הדרך, וגם וועדת מור יוסף, אשר מונתה לדון בין היתר בנושא הפונדקאות בארץ, לא נשאה בשורה משמעותית ככל שהדבר נוגע לזוגות חד מיניים ולאבות יחידים.

* מתוך תגובה של הפרקליטות בתיק קביעת אבהות בקשר לפונדקאות

© עו"ד מעין אספיר, משרד עו"ד ויקטוריה גלפנד